Cuando la asistencia al trabajo es cuestión de riesgo, por la nieve y/o el hielo.

Cuando la asistencia al trabajo es cuestión de riesgo, por la nieve y/o el hielo.

La Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, establecía, en su artículo 77, que «los funcionarios deberán residir en el término municipal donde radique la oficina, dependencia o lugar donde presten sus servicios», si bien «por causas justificadas, el Subsecretario del Departamento podrá autorizar la residencia en lugar distinto, siempre y cuando ello sea compatible con el exacto cumplimiento de las tareas propias del cargo».

En el actual texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (RDL 5/2015) ha desaparecido (desde el año 2007), para el profesorado y resto de empleados públicos, esa obligación de residir en el término municipal del centro educativo.

Ahora, dentro de las obligaciones del código de conducta de los empleados públicos, la exigencia expresa es la del “desempeño de las tareas correspondientes a su puesto de trabajo” que “se realizará de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecidos” (artículo 54 del RDL 5/2015). Su incumplimiento llevaría aparejado la deducción de haberes por el tiempo no trabajado (artículo 30 del RDL 5/2015) sin perjuicio de la sanción disciplinaria que pueda corresponder, que veremos tipificada en los distintos reglamentos disciplinarios de las Comunidades Autónomas en una tipificación de falta disciplinaria que puede ser leve, grave o muy grave; atendiendo a las horas de ausencia injustificada o (la muy grave) al abandono del servicio.

Digamos que, ahora, no le importa a la Administración el lugar de residencia del empleado público (salvo para la concesión de un determinado permiso, o, incluso, la imposición de alguna sanción), ni la vía o forma de acceso al centro educativo; sino que lo relevante es que ese lugar elegido para vivir, no menoscabe la obligación de cumplir con la jornada, ni el horario legalmente establecido.

Hablemos de una cuestión de actualidad ante las intensas nevadas que han caído sobre la península y la previsión, ante la importante bajada de temperaturas, de existencia de placas de hielo que supondrán un grave riesgo para la conducción y por ende para el desplazamiento al puesto de trabajo de aquellos empleados públicos o resto de trabajadores que hubieran de acudir a su puesto de trabajo en un centro educativo.

Alguno/a se preguntará ¿En unas circunstancias de grave riesgo en la conducción por carretera, motivada por la  existencia de nieve o el hielo, está justificada la ausencia, ese día, al puesto de trabajo?.

Pues la primera reflexión viene condicionada por la propia pregunta. Le corresponde al empleado comunicar de manera previa (si existe esta posibilidad) al equipo directivo la imposibilidad del desplazamiento y acreditar la gravedad de la circunstancia que le impide acudir al puesto de trabajo (durante toda o parte de la jornada de trabajo).

“Probado por el empleador que el trabajador inasistió al trabajo, incumbe a éste último la carga de acreditar el carácter justificado de sus inasistencias: (Sentencia del Tribunal Supremo de 6.10.87 RJ 6834, y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 4ª 13,93,96).

Siguiendo con nuestra reflexión, entramos a valorar el carácter justificado o no de una ausencia, al puesto de trabajo, atendiendo a la justificación documental de la misma presentada por el/la docente u otro trabajador (declaración jurada, certificación de la Guardia Civil, intervención de una grúa, etc..). La explicación sería ésta: la justificación plasmada en un documento como razón que explica una ausencia al puesto de trabajo, únicamente da respuesta al porqué de una ausencia, pero ese porqué documentado debe reunir una serie de requisitos y ser de la entidad suficiente para que jurídicamente adquiera valor de justificación como razón que libera al autor de las consecuencias ligadas normalmente a ese comportamiento. Es por ello que será determinante la justificación documental de la ausencia (prueba); que se aconseja sea certificada, en estos casos, por la autoridad competente (Guardia Civil de Tráfico o Ayuntamiento, por ejemplo).

¿Por qué?. Porque hablamos del valor de las pruebas, que es muy diferente para unas u otras, iniciado un procedimiento administrativo.

En cuanto a los medios de prueba, son admisibles todos los medios de prueba regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 299 y ss), en el Código Civil (art. 1215). Entre otros, para el caso concreto, son admisibles: la propia declaración del interesado, los documentos públicos y privados, dictamen de peritos y cualquier otro medio que permita la reproducción de la imagen. Destacando, entre todos, la eficacia de los informes o certificaciones de la autoridad pública que por su carácter oficial, gozan de una presunción de objetividad e imparcialidad, superior a la que pudiera derivarse de las manifestaciones de la parte interesada (TS 13-6-85).

Acreditado por el empleado el motivo de la ausencia corresponde, en primera instancia, a la Administración valorar si la situación de imposibilidad o riesgo planteada por el profesorado, debidamente acreditada, libera al autor de las consecuencias de la ausencia al puesto de trabajo. En caso de desacuerdo, podrá el empleado recurrir la decisión de la Administración, ante los juzgados de lo contencioso administrativo (caso de los empleados/as públicos) o de lo social (resto de trabajadores/as).

Hablemos de un caso concreto. En el año 2006, una maestra con residencia fuera del término municipal del colegio en el que presta sus servicios (con permiso de autorización; necesario en aquel momento) no acude a su puesto de trabajo por una fuerte nevada, también en enero. La Administración dedujo los haberes de ese día, a la funcionaria docente, con el argumento de que quien tiene su residencia fuera del municipio donde se encuentra el centro de trabajo, en beneficio o interés propio, “debe asumir los inconvenientes de la misma, como supone el hecho de estar en la carretera, con los riesgos que ello conlleva, prácticamente a diario”.

La funcionaria recurrió ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cuenca; que en sentencia de 20/12/2006  falló a su favor (no admitía recurso ordinario), con el siguiente razonamiento, que da respuesta al de la Administración: “Ello no supone que en todo caso dicho riesgo deba ser asumido por el solo hecho de residir fuera del municipio del centro de trabajo (…) sino que es necesario precisar en cada momento si dicho riesgo es asumible o no para el afectado”. La funcionaria presentó certificación de la Guardia Civil de Tráfico en la que se señalaba, respecto a la carretera que habría de utilizar la docente que, si bien no estaba cortada, presentaba “nivel Amarillo (nieve en calzada), cubierta de nieve y placas de hielo, con circulación restringida a camiones; los vehículos y autobuses pueden circular como máximo a 60 Km/h., no debiendo circular si no llevan los elementos imprescindibles, como son las cadenas, ropa de abrigo y suficiente combustible, siendo recomendable, salvo caso de estricta necesidad, aplazar el viaje”. Valora el juzgador esta prueba señalando que en esa certificación “se hacía referencia a la existencia de nieve y placas de hielo, recomendando aplazar el viaje, salvo caso de estricta necesidad” ; concluyendo que esas circunstancias “revelan un riesgo superior al ordinario para la circulación en carretera, con evidente peligro para la integridad física de la recurrente” y resolviendo a favor de la maestra, que ese día, por la nieve y las placas de hielo en la carretera, no pudo acudir a su puesto de trabajo; ordenando la devolución de la cantidad indebidamente detraída a la docente.

La Administración, presentó recurso de casación en interés de ley ante el Tribunal Supremo explicando que la doctrina seguida por esa Sentencia era gravemente dañosa para el interés general por la cantidad de colegios afectados en un día de lluvias, nieblas o nieves, como las repercusiones que tiene sobre los familiares de los alumnos. En un sentido parecido se manifestó la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 12/06/2009, no consideró ésta como una cuestión que afectara al interés general, rechazando el motivo de la interposición del recurso, sino que la calificó de “un suceso puntual, con motivo de las intensas nevadas que tuvieron lugar los días 29 y 30 de enero del año 2006, y en atención a las concretas circunstancias de las vías reflejadas en la certificación de la Guardia Civil de tráfico que se acompañaba”.

Atendiendo a esta sentencia,

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No entra la sentencia a valorar, la posibilidad de utilización de otros medios públicos de transporte, que al no ser aducidos por ninguna de las partes, se entiende que no existían.

Una última reflexión, vinculada también a la actualidad en materia de protección de la salud de los trabajadores y a los planes de contingencia que se han puesto en marcha por la Administración para dar continuidad a la actividad educativa, de modo que garantice el derecho a la educación del alumnado en cualquier circunstancia. Hoy se han establecido modalidades de educación no presencial, para proteger la salud del alumnado, profesorado y trabajadores, para evitar riesgos razonables, que evitan los desplazamientos (ante las circunstancias de la pandemia de la COVID-19, e incluso las nevadas y posteriores heladas de enero de este año, 2021) y a su vez la Administración, tiene la obligación, en materia de protección de la salud y prevención de riesgos laborales del profesorado y resto de trabajadores, de adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave e inminente, los trabajadores puedan interrumpir su actividad (artículo 21 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales). Se entenderá como «riesgo laboral grave e inminente» aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores y recordemos que, para el caso que hemos tratado, el accidente en el desplazamiento al puesto de trabajo, es considerado por la jurisprudencia (con una serie de requisitos) como un accidente de trabajo.

Por tanto, cada caso habría de valorarse aisladamente y además, en aquellos en que sea exigible, el momento actual ofrece unas posibilidades, impensables en el pasado, para armonizar la protección de la salud y el cumplimiento de las obligaciones.

Juan José Arévalo Jiménez

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