La vuelta al colegio y las familias que piden modelos no presenciales, ante la amenaza del COVID-19
En esta situación de crisis sanitaria, que sufrimos, algunos padres y madres han comunicado su decisión de no llevar al centro educativo a sus hijos para evitar riesgos para su salud, solicitando que sean atendidos con otros modelos educativos, que no exijan la presencialidad (puedes leer la noticia AQUÍ). Ante esta posibilidad la Ministra de Educación ha informado a través de los medios de comunicación que ha solicitado un informe jurídico a la Abogacía del Estado (puedes leer la noticia AQUÍ), e incluso la Fiscalía ha unificado criterios ante este tipo de absentismo escolar (puedes leerlos AQUÍ).
Analizamos la responsabilidad de los padres y madres en estos casos, ante una nueva realidad como es la prestación del servicio público de la educación con la existencia de diferentes escenarios.
El art. 27.4 de la Constitución española dispone que la enseñanza básica será obligatoria, pero no precisa el escenario de desarrollo. Junto a este derecho se reconoce el de los padres a elegir el tipo de educación que habrán de recibir sus hijos (limitándose a la libertad de elegir centro docente) y en concreto a que reciban una formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE).
El legislador al definir el derecho a la educación, entre otras, en la Ley 2/2006 de 3 de Mayo, Ley Orgánica del Derecho a la Educación, estableció en su artículo 4.2 que la educación primaria y la educación secundaria obligatoria, comprenden diez años de escolaridad y se desarrolla, de forma regular, entre los seis y los dieciséis años de edad. Esa escolarización obligatoria se entiende en un escenario de presencialidad en un centro educativo.
En base a esta regulación legal, el Tribunal Constitucional rechazó (Sentencia 133/2010, de 2 de diciembre) el recurso de amparo de unos padres que solicitaban ejercer el derecho a elegir educar a sus hijos en casa. El Alto Tribunal aduce, entre otras razones, que los poderes públicos deben “garantizar el derecho de todos a la educación mediante la programación general de la enseñanza” (art. 27.5 CE), que «deben inspeccionar el sistema educativo, para velar por el cumplimiento de las leyes» y, por lo que aquí más interesa, que el derecho a la educación va más allá de la instrucción académica, teniendo por objetivo «el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales” (art. 27.2 CE).
En este marco legal, los padres y madres al ejercer la patria potestad (artículo 154 del Código Civil), como primeros responsables de la educación de sus hijos e hijas tienen la obligación de escolarizar al menor en la educación básica obligatoria y les corresponde adoptar las medidas necesarias, o solicitar la ayuda correspondiente en caso de dificultad, para que sus hijos o pupilos cursen las enseñanzas obligatorias y asistan regularmente a clase (artículo 4.2 de la Ley Orgánica del derecho a la educación).
En el sentido expuesto, de producirse finalmente la desescolarización continuada del menor, hay que tener en cuenta que las Administraciones Públicas están obligadas a velar por el cumplimiento de la escolaridad obligatoria con arreglo a la legislación vigente ( Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y normativa de desarrollo) coordinando y emprendiendo las acciones necesarias para fomentar la asistencia regular a los centros de enseñanza y evitar el absentismo escolar. Debiendo los responsables educativos poner en conocimiento del servicio competente en materia de protección de menores este hecho, que puede suponer la existencia de una situación de riesgo y desamparo infantil e informando al Ministerio Fiscal en los casos más graves, que incluso pueden alcanzar el tipo penal de abandono de familia (artículo 226 del Código Penal).
La pandemia que sufrimos ha alterado algunas de las premisas legales del sistema educativo y hoy es la propia Administración la que reconoce, para el curso 20-21, modelos de semipresencialidad, a partir de segundo de la ESO e incluso, en circunstancias excepcionales, a distancia (puedes ver AQUÍ el documento actualizado a fecha 10-09-2020 de la Guía de actuación ante la aparición de casos de COVID-19 en centros educativos y el tratamiento de «brotes» de infección activa).
La falta de escolarización en edad obligatoria, el absentismo o el abandono escolar, supone un incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad que puede acarrear consecuencias civiles y penales para los padres y las madres. Pero esta idea, como tantas otras en el mundo del derecho de la educación, ha de explicarse para no generar una mayor incertidumbre a las familias en estos momentos tan difíciles que vivimos. Porque, como señala la jurisprudencia, no cualquier omisión de los deberes y obligaciones de los padres y de las madres, provocará la intervención del derecho penal, y en el mismo sentido la Fiscalía al unificar criterios sobre este tipo de absentismo escolar ha venido a señalar que “sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito”.
Llegados hasta aquí al lector le surgirá la duda del significado de “una justificación clara y terminante para la exención” en tiempos del coronavirus Sars-COV2 de acudir presencialmente a un centro educativo. Pues es lo que se denomina un concepto jurídico indeterminado, que supone que ante la demanda de alguna familia, de eximir a su hijo/a de acudir al centro educativo, por motivos vinculados a riesgos para la salud del menor o de otro orden vinculados a la pandemia, la autoridad educativa habrá de resolver motivadamente. Y al ser un acto discrecional, lo más probable es que solicite informe del servicio de inspección de educación y/o de los servicios médicos para conformar la voluntad de la autoridad competente.
Debe recordarse que junto al deber de educar a sus hijos, el ejercicio de la patria potestad también exige a las familias el deber de “velar por ellos” (artículo 154 del Código Civil) y, a su vez, la Administración se ve vinculada en la protección de la infancia por el principio del “interés superior del menor” que supone la satisfacción de sus necesidades básicas, entre las que se encuentran junto a las educativas, la protección de la salud (artículo 43 de la Constitución Española). Por ello todo aquel que tenga alguna responsabilidad sobre un menor (familias y Administración educativa) estará obligado a dispensarle, dentro de sus posibilidades y en función de su situación, la atención y cuidados necesarios para que pueda disfrutar de unas condiciones de vida dignas que favorezcan su pleno desarrollo e integración.
En conclusión,
La declaración médica será determinante y existen referencias legales que pueden contribuir a clarificar esta cuestión. En concreto, el listado de enfermedades graves que afectando a los menores exigen el cuidado de sus familiares, recogidas en el Anexo I de la Orden TMS/103/2019, de 6 de febrero, por la que se modifica el anexo del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave y se aprueba el modelo de declaración médica sobre la necesidad de cuidado continuo del menor (puedes leerla AQUÍ)
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