Medidas a favor del profesorado con hijos en situación de cuarentena o asilamiento por COVID-19

Aquellas personas que tengan síntomas compatibles con COVID-19, sean parte del alumnado, profesorado u otro personal, así como aquellas personas que se encuentren en aislamiento por diagnóstico de COVID-19, no deben acudir al centro educativo. Tampoco acudirán aquellos que se encuentren en período de cuarentena domiciliaria por haber mantenido un contacto estrecho con alguna persona diagnosticada de COVID-19 (Guía de actuación ante la aparición de casos de COVID-19 en centros educativos; de 24-09-2020).

Concretando el marco de reflexión, de este artículo, en el caso de que un hijo/a de un profesor/a sea un caso confirmado de COVID-19 no debe acudir al centro y deben permanecer en aislamiento hasta trascurridos 3 días desde que hayan desaparecido los síntomas y un mínimo de 10 días desde el inicio de los síntomas. Se indicará cuarentena, en el supuesto de que sea un contacto estrecho, durante los 10 días posteriores al último contacto con un caso confirmado.

Tal y como señala la Constitución española (artículo 39.3 de la Constitución Española) los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

El ejercicio de la patria potestad supone una serie de derechos y obligaciones para los padres con hijos menores de edad. En concreto se plantea (artículo 154 del Código Civil) el deber y la facultad de velar por ellos. Tal deber de velar por los hijos incluye el de vigilarlos y controlarlos, así como tenerlos en su compañía y educarlos (STS (Sala Primera, de lo Civil) de 20 Mayo 1997 Nº rec. 1837/1993).

Este derecho ha de hacerse compatible con la obligación del funcionariado de desempeñar las tareas correspondientes a su puesto de trabajo de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecidos (artículo 54 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

Hoy, en plena pandemia, uno de los debates de actualidad que afecta a los trabajadores por cuenta ajena y a los empleados públicos gira en torno a la respuesta a dar para armonizar las obligaciones que genera la patria potestad y el cumplimiento de las obligaciones laborales.

El Gobierno anunció que estudiaba un permiso retribuido o una baja (licencia por enfermedad para el caso de los funcionarios) para los padres y las madres que tuvieran que cuidar a sus hijos en cuarentena (puedes leer la noticia AQUÍ). Si bien a fecha de hoy no se ha definido un permiso concreto y existen dudas con relación a los derechos de los padres y madres, para afrontar estas situaciones.

¿Se contempla un permiso retribuido para el profesorado en estas circunstancias?. ¿Hay alguna medida de conciliación de la vida familiar, compatible con la prestación del ejercicio de las funciones de los docentes?.

1.- Con el hijo/hija en situación de aislamiento o cuarenta ¿se declara en situación de incapacidad temporal al padre y/o madre (profesor/a)?.

La respuesta a esta pregunta va a depender del criterio del facultativo médico. No obstante, siguiendo los criterios de la Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID‐19 del Ministerio de Sanidad, el profesorado deberá realizar aislamiento domiciliario durante 10 días / cuarentena domiciliaria durante 14 días, contados desde el día en el que se produjo la manifestación clínica o el contacto estrecho, por ser conviviente con un caso confirmado.

Esta valoración inicial se ha visto ampliada, por parte de los Servicios Públicos de Salud (por ejemplo Sescam, en Castilla-La Mancha; para el supuesto de que el/la niño/a presente síntomas (fiebre, diarrea, odinofagia..) que podrían ser causados por COVID-19 y se le indica asilamiento preventivo. También en este caso el profesorado conviviente con un caso sospechoso de COVID-19 puede recibir el parte de baja, mientras se obtiene el resultado de las pruebas de detección de la enfermedad en sus hijos/as.

En estos supuestos el médico de atención primaria de los Servicios Públicos de salud, de oficio o a propuesta del médico especialista de medicina del trabajo del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales (remitiendo el informe del ANEXO I del Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-COV-2) podrían dar los partes de baja (licencia por enfermedad en el caso de los funcionarios) en los casos de confirmados de afectación por coronavirus o sospechosos en tanto se confirme o descarte el caso.

Si bien dependerá del criterio médico, no se plantea la declaración de licencia por enfermedad para los padres, si el hijo o hija (sin síntomas) es contacto estrecho de un caso confirmado o sospechoso en el colegio; aunque por pertenecer a un grupo estable de convivencia u otro grupo (no habiendo mantenido la distancia de seguridad de dos metros, durante más de quince minutos, ni uso correcto de la mascarilla) deba permanecer en situación de cuarentena y vigilancia en el domicilio familiar (Guía de actuación ante la aparición de casos de COVID-19 en centros educativos. Versión del 24 de septiembre de 2020).

2.- ¿Tiene derecho a un permiso retribuido el docente que convive con un menor en situación de cuarentena, por haber sido contacto estrecho con un alumno que es caso confirmado?.

Este es un debate que se ha reproducido en los medios de comunicación, en los últimos días (puedes leer la noticia AQUÍ). A fecha de hoy no está resuelto y la respuesta que suele darse desde la Administración es que no hay un permiso retribuido, para el profesorado, con la finalidad de atender al cuidado del menor en situación de cuarentena.

Dentro de los permisos contemplados en el artículo 48 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, conviene detenerse en el recogido en el apartado J: por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral.

Este permiso podría ser solicitado de una manera puntual y para un tiempo indispensable, que permita al profesorado organizar el cuidado del menor durante el periodo de cuarentena. Su autorización sería discrecional por parte de la autoridad competente que habría de motivar la resolución dada al docente.

Es de interés conocer los criterios interpretativos, de la Recomendación de fecha 21/03/2018 del Defensor del Pueblo al analizar una queja referida a la concesión de este tipo de permiso:

La obligación de velar por los hijos menores, plasmada en el artículo 110 del Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, está estrechamente ligada con la necesidad de suministrarle cuidados en el domicilio cuando dicha necesidad se encuentre documentada en un certificado médico, como ha señalado la Secretaría de Estado para Función Pública en las respuestas a las consultas sobre este asunto efectuadas con fechas 26 de marzo de 2013 y 14 de julio de 2016.

El citado departamento ministerial señala, como características primordiales del citado permiso, por una parte, el carácter residual del mismo, en el sentido de que la situación que se trata de proteger no pueda ampararse en otros permisos recogidos en la norma y, por otra parte, su duración por “el tiempo indispensable” pues frente a otros permisos que se otorgan por un plazo predeterminado, este se concede solo por el tiempo mínimo pero necesario para atender la obligación o el deber que el mismo ampara.

3.- ¿Tiene derecho el funcionario/a a que la Administración adopte alguna medida que permita conciliar el cuidado del menor conviviente, en situación de cuarentena, con sus obligaciones profesionales?.

Los funcionarios docentes tienen derecho a que la Administración adopte medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio (artículo 14.j del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

Es la naturaleza de la prestación del servicio docente el argumento que, en ocasiones, se utiliza para señalar la imposibilidad de adoptar una medida de este orden, que facilitaría el cuidado de los hijos e hijas en situación de cuarentena. Si bien algunas Administraciones sí han contemplado específicamente medidas de este tipo para paliar la situación en la que se encuentran los empleados públicos que deben cuidar de sus hijos por motivos de salud pública.

En primer término hay que destacar que el funcionario docente no puede ser discriminado, a priori, por el tipo de servicio que presta y que el mismo suponga, sin valoración previa, la negativa de la Administración a tener en cuenta las razones alegadas por el afectado para solicitar una medida (por ejemplo la modalidad no presencial de prestación del servicio) que le permita conciliar la vida laboral con su deber de cuidar a su hijos menores de edad que requieren de su vigilancia. Porque la dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (artículo 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Habrá de motivar la Administración empleadora su decisión ante la petición efectuada por los docentes y como señala la Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia 460/2018 de 29 Jun. 2018, Rec. 1190/2017: “No bastan, en consecuencia, argumentaciones meramente teóricas, retóricas, ni soluciones estereotipadas o abstractas, ni, en fin, argumentaciones basadas en supuestos hipotéticos, para denegar la libre elección efectuada por el servidor público pues, en principio, es lógico suponer que esa elección es el único medio adecuado que ha encontrado el empleado solicitante para conciliar su vida laboral y familiar”.

En cuanto a la solicitud del trabajo no presencial y la utilización de medios telemáticos para impartir docencia o funciones orientadoras durante el periodo de cuarentena de los hijos e hijas al cuidado de sus padres (profesorado) es una medida que puede ser asumida por la Administración, por haber sido, ya, contemplada como forma de prestación del servicio público educativo en situaciones de semipresencialidad, modalidad a distancia u online, para dar respuesta la evolución de la pandemia y su efecto en los centros educativos. No reconocer esta posibilidad a los funcionarios docentes sería ir contra los actos propios de la Administración, que ha definido este modelo de prestación del servicio público.

A su vez también favorece la adopción de esta medida de conciliación, la reciente incorporación del artículo artículo 47. bis Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que añade el teletrabajo como una modalidad de prestación de servicios a distancia, en la Administración Pública. A su vez habrá de valorarse por analogía (al referirse a los trabajadores por cuenta ajena) la prórroga del Plan Mecuida, recogido en el artículo 6 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que también incorpora esta medida cuando es necesaria la “presencia de la persona trabajadora para la atención de alguna de las personas que, por razones de edad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19”.

En todo caso, como se señaló anteriormente hay Comunidades Autónomas que han acordado medidas de este orden, a favor de los empleados públicos, incluido los docentes, para conciliar la vida familiar y profesional ante esta incidencia.

En concreto, en Andalucía, la Resolución de 16 de septiembre de 2020, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se aprueba y ordena la publicación del Pacto de la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 14 de septiembre de 2020, que aprueba el Protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que en su apartado QUINTO.2 señala que “Las personas con menores de 14 años o personas dependientes a su cargo que resulten afectadas por el cierre total o parcial de centros escolares o asistenciales, y las personas afectadas por algún caso debidamente confirmado de COVID-19 en la unidad familiar, prestarán sus servicios en la modalidad de trabajo no presencial, salvo que correspondiera su declaración en situación de incapacidad temporal”.

Juan José Arévalo Jiménez

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