OPACIDAD O MOTIVACIÓN EN LA SELECCIÓN DE DIRECTORES

El director o directora se erige en el garante máximo del cumplimiento de las finalidades que dan lugar a la organización de los centros educativos y que no son otras que orientar su actividad hacia el cumplimiento de los principios y fines del sistema educativo español tal y como señala el artículo 108.5 de la Ley 2/2006, Ley Orgánica de Educación (LOE), que ha sido modificada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE). Por eso vamos a hacer un análisis sobre la motivación, de la decisión, de las comisiones de selección de directores en un centro público.

Desde la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación hasta la vigente Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, modificada por la Ley Orgánica 8/2013 de 9 de diciembre para la Mejora de la Calidad Educativa, se han contemplado fórmulas diversas de participación de la comunidad educativa en la selección de los directores de los centros públicos docentes. Si bien en todas ellas se ha venido a señalar que la selección se realizará de conformidad con los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad. De ahí la importancia de valorar los criterios de motivación en la selección de directores en un centro público.

Es tal la importancia de hacer valer estos principios que la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional  ofrece, a la selección de los directores de los centros públicos, la protección del artículo 23.2 de la Constitución Española, referido al derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes (STC 47/1990, de 20 de marzo, Sentencia 192/2012, de 29 de octubre de 2012).

La selección de un/a candidato/a a la dirección será realizada por una comisión constituida, por un lado, por representantes de las Administraciones educativas, y por otro, en una proporción mayor del treinta y menor del cincuenta por ciento, por representantes del centro correspondiente (artículo 135.2 de la LOE). Hay que destacar que la pertenencia a este órgano de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie (tal y como recoge el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

Esta comisión suele estar presidida por un inspector de educación, que tiene entre sus competencias las de asegurar el cumplimiento de las leyes, por parte de este órgano colegiado (artículo 119.e de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Una de las principales garantías para los candidatos y candidatas es la transparencia en el proceso de selección y la motivación de la decisión que se inclina por uno de los aspirantes. Transparencia que, a priori, no se facilita al determinar que la sesión de evaluación del candidato no sea pública.  En mi opinión este carácter reservado es contrario al principio de transparencia y facilita la opacidad y la elusión de la responsabilidad personal de los miembros de dichos órganos.

En definitiva, con la motivación de la decisión en la comisión de la selección de directores en un centro público, que es vinculante para dictar el nombramiento del director, habrá de garantizarse que “la exteriorización o expresión de las razones que han llevado a la Administración a adoptar una determinada resolución” (Gallardo Castillo, M.ª J., 2010, p. 240, y González Pérez, J., y González Navarro, F.,2012, p. 1605 citados por Lucía Fernández Pelduech en su obra.. ). La motivación del órgano colegiado es la suma de la de los miembros del mismo, con las condiciones que pudieran establecerse en las convocatorias de selección. Hay que recordar que es un deber de los miembros del órgano expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifican (artículo 19.3 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Por ello, la puntuación o valoración atribuida por cada miembro debe poder ser conocida por los participantes en el proceso selectivo.

Las razones de la exigencia de una motivación en las resoluciones que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, incluidas las que tienen un alto grado de lo que ha venido a llamarse «discrecionalidad técnica», son, como es sabido, por un lado evitar la arbitrariedad, y por otro facilitar la fiscalización del acto, evitando toda suerte de indefensión al aspirante a la selección de directores.

Existe una escasa referencia normativa sobre la motivación de las resoluciones administrativas. Su eje lo encontraríamos en el artículo 35 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que cita aquellos actos que deben ser motivados, entre los que nos encontraríamos los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, como sería este caso. A su vez al dictar la resolución de nombramiento, por parte de la autoridad competente, se vuelve a recordar que éstas contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 35 (artículo 88.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Si bien dicha motivación no se refleja en la resolución final, debe constar en el expediente administrativo (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 enero y 29 marzo 2006 ).

Hay que recordar la importancia de contar con una suficiente motivación de la decisión adoptada, en forma de calificación de los candidatos, para evitar que la misma sea declarada nula, por infracción del ordenamiento jurídico (artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y la posibilidad de exigencia de otro tipo de responsabilidades, a la Administración y a los miembros de la comisión.

En este contexto, la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se decanta porque los órganos evaluadores deben contar con un criterio técnico (núcleo material de la decisión) en la selección del director o directora por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, ese cumplimiento, a juicio del Tribunal, conlleva la necesidad de motivar el juicio y especialmente cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Si bien la existencia de una motivación suficiente o no por parte de la Administración, está sometida a la posibilidad de impugnación ante los juzgados y Tribunales y éstos a veces discrepan en fijar los requisitos de la misma, podemos concluir, por existir una jurisprudencia mayoría al respecto, señalando algunos elementos determinantes de una correcta motivación en la selección de directores.

La primera reflexión sería que

 La jurisprudencia considera a la motivación como auténtico elemento diferenciador entre discrecionalidad y arbitrariedad.

En este sentido el Tribunal Supremo señala en las sentencias  de 18 y 2 de marzo de 2011, que «la calificación numérica asignada a un aspirante en un proceso selectivo no es motivación bastante cuando sea discutida por el interesado». Posteriormente veremos qué se contenido válido para motiva un acto discrecional, por parte de los órganos evaluadores.

En cuanto a la discrecionalidad técnica de la comisión de selección; una cosa es el valor que se atribuya a una decisión técnica de un órgano administrativo  y otra cosa que nada tiene que ver es el deber de motivar la decisión adoptada. Esta distinción ha sido admitida por el propio Tribunal Supremo, en sentencias como las de 4 de junio de 2000, 9 de enero de 2013, 15 diciembre 2011 y 19 de julio de 2010. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011 establece que uno de los aledaños de ese juicio técnico (de la Comisión de selección) está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

La definición de cuál debe ser el contenido de la motivación, dada por la jurisprudencia (SSTS de 10 de octubre y 27 de noviembre de 2007, 19 de mayo de 2008 y 1de abril de 2009); sería la de aquella que cumple con estas exigencias:

(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico. En este caso la selección se basará en los méritos académicos y profesionales acreditados por los aspirantes, la valoración del proyecto de dirección, y la experiencia y valoración positiva del trabajo previo desarrollado como cargo directivo y de la labor docente realizada como profesor o profesora.

(b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; los cuales habrían de ser definidos previamente por la Administración en la convocatoria de selección de directores.

(c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Hablaríamos de un juicio lógico racional que vincula los diferentes apartado objeto de valoración con la puntuación otorgada.

No cabe una valoración conjunta de los apartados o criterios sujetos a valoración; sino que “debe ser objeto de un análisis individualizado; aunque no se sumaran unos a otros para fijar el resultado final es evidente que dicho resultado estará determinado por una operación lógica, ponderada, de con junción y de enlace de los diferentes elementos en el que consistirá esa apreciación conjunta (sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de noviembre de 1978). En un mismo sentido se expresa el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 1992 y el Tribunal Constitucional en sentencia 40/1999.

Por último cabe la motivación “a posteriori”, es decir, el derecho a la exteriorización de los fundamentos de la decisión con posterioridad a la adopción de la misma, cuando alguno de los participantes en el proceso de selección (a directores)  lo exige (entre otras así se determina  en las SSTS de 15 de diciembre de 2011, 19 de julio de 2010 y 10 de mayo de 2007).

Lo dicho, cuidemos la motivación en la selección de los directores de los centros públicos, porque los errores se pueden pagar caro; vía responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 32 a 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), que curiosamente también habrá de ser mediante un acto motivado (artículo 35.h  de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

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