Instrucciones e inspectores.

Una de las cuestiones relevantes para el trabajo de la Inspección de educación, es conocer el valor de las instrucciones o circulares, de las que la Administración Educativa hace un permanente uso. Tales instrucciones o circulares, como es bien sabido, pueden tener un contenido muy diverso. Muchas veces vienen a establecer el criterio uniforme a seguir por el profesorado o los propios inspectores de educación ante determinadas y concretas situaciones, otras fijan la forma en que debe ser interpretado y aplicado algún precepto legal o reglamentario, otras imponen los objetivos a cumplir por las unidades administrativas.

Las circulares en el ámbito de la administración del Estado son una expresión que ha dejado de tener una cobertura legal, al haber desaparecido de las actuales leyes reguladoras del procedimiento administrativo común y  de la organización y funcionamiento del sector público. A ellas  se refería el antiguo artículo 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 en el que se decía que los órganos superiores podían dirigir con carácter general la actividad de los inferiores mediante instrucciones y circulares. Hoy el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ha prescindido de ellas al establecer que los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Por tanto podríamos buscar una equivalencia entre las antiguas circulares y las actuales instrucciones y ordenes de servicio, como mecanismo por el cual un órgano superior se dirige a sus subordinados.

Dicho lo cual, el desarrollo, por las comunidades autónomas, del procedimiento administrativo común y del régimen jurídico de las Administraciones públicas nos lleva a observar que algunas de ellas incorporan las circulares como pautas de actuación interna mientras que en otras se las califica de normas administrativas.

Siendo, estatal, el cuerpo de inspectores de educación, pero con competencias de actuación a nivel territorial, habría que estar a la definición que de las circulares se hicieran en la normativa propia de las diferentes comunidades autónomas, para valorar si estamos ante un criterio doméstico de organización interna o ante una pauta normativa.

Pero lo que ahora nos interesa destacar es que lo característico de las Instrucciones y lo que las diferencia del resto de las disposiciones normativas es que tienen eficacia, exclusivamente en el interior de la organización administrativa.

Se dirigen a los inferiores jerárquicos y no a los ciudadanos (que sí se ven afectados por las Leyes y resto de normativa jurídica).  Por ello el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una Instrucción no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión. (SSTS de 7 de junio de 2006). 

La disposición normativa se define por el hecho de que el mandato afecte “de forma frontal y directa” a los derechos de los administrados, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1990  . La instrucción a efectos internos no regula nada con efectos directos sobre terceros sino que establece “criterios de actuación para los órganos de la Administración” (TS Sentencia de 18 de marzo de 1991).

Por ello, las referidas instrucciones y circulares (internas) no pueden ser consideradas verdaderas normas (entre otras, así se analiza por la jurisprudencia de las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006 y 2 de marzo de 2007 ), por lo que su eventual “incumplimiento, por sí solo”, como dispone del artículo 6 de la Ley 40/2015 «no afecta a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos (sus destinatarios), sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir».

¿Qué quiere decir esto?  Que la instrucción no se inserta en el ordenamiento jurídico, y al margen de la posible responsabilidad disciplinaria del funcionario que en su ejecución se aparte de la misma, por este solo hecho el acto no es inválido, y si se ajusta a la instrucción podrá ser invalidado, precisamente por vulnerar el ordenamiento jurídico, al que la instrucción no pertenece (Sentencia del Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 7ª, S 18-06-2013, rec. 668/2012).

Aclarado el escaso valor normativo (pueden ser utilizadas para clarificar lo establecido en una disposición normativa, pero no generar una regulación innovadora con efectos frente a terceras personas) y la posibilidad de anular el acto que en virtud de una Instrucción contradiga el ordenamiento jurídico, toca reflexionar en torno a la obligatoriedad de su cumplimiento por parte de los empleados públicos.

En principio las Instrucciones gozan de presunción de legitimidad y el empleado público debe cumplirlas, por exigencias de organización y funcionamiento de la Administración. Suele decirse que el empleado debe primero obedecer y después, en su caso, impugnar la decisión adoptada.

Esta máxima forma parte del código de conducta del empleado público, recogido en el artículo 54 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público que señala que obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes.

Y es en este punto donde el sistema coloca a la inspección de educación, ante una disyuntiva no resuelta. Porque la desobediencia del empleado público supone la asunción de responsabilidad disciplinaria, que en el caso de ser abierta, constituye una falta muy grave (artículo 95.2 del RDL 5/2015: i) La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico). Pero el incumplimiento de la Instrucción para que tenga consecuencias sobre el empleado público, ha de reunir una serie de requisitos.

La jurisprudencia unánime exige, para apreciar desobediencia, la concurrencia de una serie de notas (recogidas en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Fecha: 01/02/2018

1º) Existencia de un mandato claro, expreso y terminante. Su contenido debe ir referido a las obligaciones que el órgano inferior tiene el deber de cumplir, con lo cual se excluyen las órdenes ilegales, entendiendo por tales aquellas que infringen el ordenamiento jurídico o causen lesión de un derecho constitucional, sin que se haya acreditado ninguna circunstancia objetiva que impidiera al demandante el cumplimiento de la orden.

2º) Que la orden proceda de una autoridad competente con potestad para mandar, que se encuentre en una posición de jerarquía superior respecto al funcionario intimado al cumplimiento de la orden.

3º) Que la orden tenga la condición de tal, excluyéndose las simples opiniones. Y que se encuentren dentro de la ley y el reglamento. Que se trate de una orden legítima y razonable.

4º) Existencia de un requerimiento dirigido al funcionario obligado.

5º) Que la orden se dirija a los subordinados a quienes afecta el deber de obedecer y que esté relacionada con el servicio o función de que se trate.

6º) La desobediencia será «grave» cuando «tenga entidad suficiente por la materia, ocasión y personas implicadas y resulte como justificado y evidente una voluntad clara de incumplimiento de los deberes».

La contrapartida a una instrucción que constituya una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico «supone un actuar que resulta injusto por un desmedido uso de las facultades inherentes a la condición funcionarial que se ostenta, excediéndose, propasándose o aprovechándose de las mismas para llevar a cabo una actuación que no es propia o adecuada a su contenido » supone, en definitiva, la posible comisión de una falta disciplinaria, por el autor de la instrucción: «el abuso de autoridad en el ejercicio del cargo».

Así pues el inspector de educación puede ser receptor, emisor e intérprete de una Instrucción, por lo que se le exige una alta cualificación, para desentrañar la verdadera naturaleza jurídica de la misma y, en su caso, orientar y asesorar a los diferentes miembros de la comunidad educativa o emitir un  informe referido al cumplimiento de los derechos y deberes que afectan al profesorado, en los centros públicos.

Puedes leer una entrada con referencias al valor de las Instrucciones en este curso académico en el blog juanjoarevalo.es  Puedes pinchar aquí

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